2011年旧司法試験にガチでチャレンジ　抵当権3

コンテントヘッダー

Ads by Google

上記の広告は１ヶ月以上更新のないブログに表示されています。
新しい記事を書く事で広告が消せます。

-------- :
スポンサー広告 :

コンテントヘッダー

抵当権3

　49日目①時限目　抵当権4

抵当権の被担保債権

内容

　抵当権によって担保しうる債権（被担保債権）は、金銭債権に限られず、特定物引渡債権など金銭債権以外の債権であってもよい。そのような債権も債務不履行によって金銭債権としての損害賠償請求権に転化するからである。ただ、登記するには被担保債権を金銭に算定してなす必要がある。不動産譲受人や後順位抵当権者を保護するためである。

被担保債権の個数

①　一個の債権の一部（たとえば、100万円の債権のうちの50万円を担保する）に抵当権を設定することは可能である。（一部抵当）

②　同一の債権者が数個の債権（たとえば、数口の貸金債権）を有している場合に、それらを併せて被担保債権とし、1個の抵当権を設定することも可能である。債務者を異にする場合でもよい。

③　数人の債権者が数個の債権を有している場合に、一括担保で一個の抵当権を設定することができないとするのが登記実務である。肯定すると、抵当権の準共有（所有権以外の1個の権利を数人で待つこと）が生じ、他人の債権についても自己の抵当権の効力を取得することがあり不当だからとする。※債権を準共有している場合には、抵当権の準共有は認められます。債権が準共有されていても、あくまで1個の債権だからである。

被担保債権と附従性の原則との関係

発生（成立）に関する附従性

①　これを担被担保債権の発生原因である契約（消費契約等）が不成立であったり、公序良俗違反（90条）などにより無効であったり、またそれが取り消されることにより、債権が不発生又は消滅した場合には、担保する目的で設定された抵当権も結局不成立ないし効力を生じない。たとえば、利息制限法に反する利息債権を被担保債権として抵当権設定登記請求をすることは許されない。

②　条件付き・期限付きその他将来の債権についても抵当権を設定することができる。たとえば、判例は、賃借額のうちまず半分を交付し、残額を必要に応じて交付するという場合に、全額について抵当権の成立を肯定している。また、保証人の将来取得する求償権担保のための抵当権の成立も認めている。これらは、抵当権の成立における附従性の原則が緩和された例である。この場合、被担保債権が条件付き・期限付きで発生するとしても、抵当権は設定契約と同時に直ちに発生する。

学説対比

　被担保債権が無効な場合の抵当権の効力

　Aは消費者貸借契約に基づくAのBに対する貸金返還請求権を被担保債権とする抵当権を設定登記したが、当該消費貸借上の債務は生じず、Bへ交付済みの金銭についてAのBに対する不当利得返還請求権が発生する。そこで、Aはこれを被担保債権としてBに対し抵当権の存続を主張しえないか。

α　信義則説（判例）

　抵当権は、被担保債権たる貸金返還請求権が無効となれば、附従性により消滅し、不当利得返還請求権には及ばないが、債務者は信義則上その消滅を主張しえない。

①　不当利得返還請求権と、消費貸借契約に基づく貸金返還請求権とは法的性質が異なる以上、抵当権は貸金返還請求権の不成立によって消滅すると考えるのが論理的である。

②　債務者が、融資による利益を受けておきながら、貸付の無効を理由に抵当権の消滅を主張するのは、信義則に反する。

β　債権同一説（多数説）

　抵当権は不当利得返還請求権を被担保債権とするものとして存続する。

　消費貸借契約に基づく貸金返還請求権と契約の無効によって生じた不当利得返還請求権には、法律上の同一性はないが、実質的・経済的には同一性が認められる。

判例

　最判昭44.7.4

　労働組合による員外貸付の事案で、員外貸付を無効としたうえで、「右貸付行為が無効であったとしても同人は右相当の金員を不当利得として訴外労働金庫に返済すべき義務を負っているものというべく、結局債務のあることにおいて変わりはないのである。そして本件抵当権も、その設定の趣旨からして、経済的には、債権者たる労働金庫の有する右債権の担保たる意義を有するものとみられるから、Xとしては、右債務を弁済せずして、右貸付の無効を理由に、本件抵当権ないしその実行手続の無効を主張することは、信義則上許されないものというべきである」として、α説を採用している。