2011年旧司法試験にガチでチャレンジ　親族法　婚姻3

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親族法　婚姻3

　124日目　②限目　親族法　婚姻3

婚姻3　

「婚姻障害の存在する婚姻の効力」

①　婚姻の取消原因

　以上に述べた5種類の婚姻障害のうち、未成年の婚姻に対する父母の同意以外の障害のある婚姻は、一応有効であるが、法定の取消権者から家庭裁判所に取消しを請求することができる。これに対して、744条1項には737条違反が含まれていないので、父母の同意のない未成年の婚姻届が誤って受理されたときは、婚姻は完全に有効であり、取り消すことはできない。

②　婚姻の取消しの手続

　前述の詐欺・強迫による婚姻の取消しも含めて、取消権者などをまとめてみる。

取消事由が不適齢婚の場合

取消権者は①各当事者②各当事者の親族③検察官であり、期間その他取消権制限はイ　適齢後の取消し不可（ただし、不適齢者自身について3ヶ月の熟慮期間あり）ロ　適齢到達後の追認後の取消不可

取消事由が重婚の場合

取消権者は①各当事者②各当事者の親族③検察官④当事者の配偶者

取消権事由が再婚禁止期間内の婚姻の場合

取消権者は①各当事者②当事者の親族③検察官④前配偶者であり、期間その他取消権制限は前婚終了の日から6ヶ月経過後、又は女の懐胎後の取消し不可

取消事由が近親婚の場合

取消権者は①各当事者②当事者の親族③検察官

取消事由が詐欺・強迫の場合

取消権者は表意当事者であり、期間その他取消権制限は追認したとき、又は追認しうる時から3ヶ月経過したときは取消不可

※　当事者死亡後の取消請求について、検察官はすることができないことに注意

※　重婚解消後における重婚当事者の配偶者の取消請求

　●　重婚者本人の死亡によって解消した場合→解消できる。この場合、後婚を取り消すことは、条文上問題はありませんし、後婚配偶者の相続権を失わせる実益があるからである。

　●　離婚によって解消した場合→　特段の事情のない限り請求することができない。婚姻の取消しと離婚とはその効果が類似しており、さらにこれを取消す実益はないからである。

※　検察官は、当事者の一方が死亡した後は別として、3親等内の傍系血族間の婚姻取消しの訴えの原告となることができる。

　再婚禁止期間の規定に違反した婚姻は、当事者の一方が死亡した後であっても、その配偶者は、取消すことができる。

③　婚姻の取消しの効果

　a　身分上の効果

　婚姻の取消しの効果は遡及しない。したがって、取消された婚姻から生まれた子は嫡出子の身分を失わない。その他の効果について離婚の規定が準用されている。たとえば、婚姻によって氏を改めた者の復氏及び婚姻氏続称、姻族関係の終了、子の親権者の決定、子の氏などである。

　b　財産上の効果

　婚姻によって財産を得た当事者は、これを相手方に返還しなければならない。返還の範囲は、受益者が善意であるときは、相手方の善意・悪意にかかわらず、現存利益だけで足りる。悪意の受益者は、①悪意の相手方に対しては、得た利益の全部を返還する義務を負い、②善意の相手方に対しては、利益全部の返還義務のほかに損害賠償責任をも負う。不当利得の特則である。つまり、民法は、財産上の効果については、婚姻の取消に遡及効を認めていることになる。そのため、748条1項との整合性に欠けるという立法論的な批判があります。

　そのほか、離婚の際の財産分与の規定が準用されている。

　