親族法 養子2
128日目 �８駄棔／涜暇 〕椹�2
養子2 普通養子縁組
普通養子縁組の要件
「普通養子縁組の要件総説」
普通養子縁組の要件は、実質的要件として縁組意思の合致（積極的要件）と縁組障害の不存在（消極的要件）であり、形式的要件として戸籍法の定める届出である。
「縁組意思」
� �縁組意思の意義
縁組意思とは、戸籍の届出をする意思（形式的意思）、及び社会通念上真に親子と認められるような関係を設定する意思（実質的意思）であり、その両方について当事者の意思の合致がなければならない。（実質的意思説）したがって、たとえ届出についての意思の合致があっても真に親子関係を築く意思がなかったときは、縁組は無効である。
�◆�縁組意思が欠ける縁組の効力
縁組意思の存在は縁組の有効要件であり、縁組意思のない縁組は無効である。
�� 代諾縁組
身分法上の行為は代理に親しまないのが原則であり、縁組の意思表示は、養親側も養子側も、本人自らすべきであるが、そうすると父母を必要とする未成熟な子であっても意思能力すらないときは、縁組をすることはできなくなってしまう。そこで、民法はこの原則に例外を認めており、養子となる者が15歳未満であるときは、その法定代理人が代わって縁組の承諾をすることができる。これを代諾養子という。法文上は、「できる」となっているが、これは権限を付与する意味で用いられているにすぎず、また、縁組能力を満15歳をもって画一的に定めているから、たとえ本人に意思能力があっても、15歳未満である場合には、常に法定代理人の代諾によらなければならない。この反面、養子となる未成年者が15歳以上であるときは、法定代理人が代諾をすることができないし、また、その同意も要しない。したがって、15歳以上の未成年者が意思能力を有しないときは、養子縁組ができない。
法定代理人が代諾をする場合において、法定代理人のほかに、養子となる者の父母である監護者がいるときは（たとえば、離婚によって父が親権者となり母が監護者となった場合）、その監護者（前例の母）の同意を得なければならない。監護者の同意のない場合、及び監護者の同意が詐欺・強迫によってなされた場合には、縁組は取消しうるものとなる。また、共同親権に服する子の父母の意見が一致しない場合は、父母の一方のみの代諾により縁組をすることはできない。
代諾で注意すべき点
� �父母の共同親権のときは、共同して代諾する必要があります。
�◆�嫡出でない子の代諾権者は原則として実母になります。
�� 非嫡出子が他人の子として届けられている場合の代諾権者は戸籍上の父母ではなく実父母になります。（ただし、戸籍の訂正が必要）
判例
● 無権限者による代諾縁組の効力
生後間もない非嫡出子について他人夫婦の嫡出子として出生届けがされた後、其の他人夫婦の代諾によって縁組がなされた場合、その代諾縁組は一種の無権代理であるから、15歳に達した養子の追認によって遡及的に縁組は有効となる。そして、養子縁組の追認のごとき身分行為については116条但し書の規定は類推適用されないものと解するのが相当である。
● 無効な出生届の養子縁組への転換の可否
真実の親子関係のない親から嫡出子として出生届けがされている場合、その届出を養子縁組の届出へ転換することは認められない。養子縁組は要式行為であり、したがって、その子は15歳に達した後でも、出生届を養子縁組届けとして追認できる余地はない。
● 虚偽の認知届の養子縁組への転換の可否
認知の届出が虚偽のため無効である場合には、認知者が被認知者を自己の養子とすることを意図し、その後、被認知者の法定代理人と婚姻した事実があるとしても、認知届をもって養子縁組とみなすことはできない。
�ぁ�成年後見人の縁組
成年後見人が縁組（成年被後見人を養親とする縁組及び成年被後見人を養子とする縁組）をするには、成年後見人の同意を得ることを要しない。
�ァ�詐欺・強迫による縁組の効力
詐欺又は強迫によって縁組の意思表示をした当事者は、家庭裁判所に縁組の取消しを請求することができる。ただし、詐欺を発見し、もしくは強迫を免れた後6ヶ月を経過したとき、又は追認をしたときは、取消権が消滅する。
次の時限は縁組障害とその存在の効果について勉強したいと思います
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養子2 普通養子縁組
普通養子縁組の要件
「普通養子縁組の要件総説」
普通養子縁組の要件は、実質的要件として縁組意思の合致（積極的要件）と縁組障害の不存在（消極的要件）であり、形式的要件として戸籍法の定める届出である。
「縁組意思」
� �縁組意思の意義
縁組意思とは、戸籍の届出をする意思（形式的意思）、及び社会通念上真に親子と認められるような関係を設定する意思（実質的意思）であり、その両方について当事者の意思の合致がなければならない。（実質的意思説）したがって、たとえ届出についての意思の合致があっても真に親子関係を築く意思がなかったときは、縁組は無効である。
�◆�縁組意思が欠ける縁組の効力
縁組意思の存在は縁組の有効要件であり、縁組意思のない縁組は無効である。
�� 代諾縁組
身分法上の行為は代理に親しまないのが原則であり、縁組の意思表示は、養親側も養子側も、本人自らすべきであるが、そうすると父母を必要とする未成熟な子であっても意思能力すらないときは、縁組をすることはできなくなってしまう。そこで、民法はこの原則に例外を認めており、養子となる者が15歳未満であるときは、その法定代理人が代わって縁組の承諾をすることができる。これを代諾養子という。法文上は、「できる」となっているが、これは権限を付与する意味で用いられているにすぎず、また、縁組能力を満15歳をもって画一的に定めているから、たとえ本人に意思能力があっても、15歳未満である場合には、常に法定代理人の代諾によらなければならない。この反面、養子となる未成年者が15歳以上であるときは、法定代理人が代諾をすることができないし、また、その同意も要しない。したがって、15歳以上の未成年者が意思能力を有しないときは、養子縁組ができない。
法定代理人が代諾をする場合において、法定代理人のほかに、養子となる者の父母である監護者がいるときは（たとえば、離婚によって父が親権者となり母が監護者となった場合）、その監護者（前例の母）の同意を得なければならない。監護者の同意のない場合、及び監護者の同意が詐欺・強迫によってなされた場合には、縁組は取消しうるものとなる。また、共同親権に服する子の父母の意見が一致しない場合は、父母の一方のみの代諾により縁組をすることはできない。
代諾で注意すべき点
� �父母の共同親権のときは、共同して代諾する必要があります。
�◆�嫡出でない子の代諾権者は原則として実母になります。
�� 非嫡出子が他人の子として届けられている場合の代諾権者は戸籍上の父母ではなく実父母になります。（ただし、戸籍の訂正が必要）
判例
● 無権限者による代諾縁組の効力
生後間もない非嫡出子について他人夫婦の嫡出子として出生届けがされた後、其の他人夫婦の代諾によって縁組がなされた場合、その代諾縁組は一種の無権代理であるから、15歳に達した養子の追認によって遡及的に縁組は有効となる。そして、養子縁組の追認のごとき身分行為については116条但し書の規定は類推適用されないものと解するのが相当である。
● 無効な出生届の養子縁組への転換の可否
真実の親子関係のない親から嫡出子として出生届けがされている場合、その届出を養子縁組の届出へ転換することは認められない。養子縁組は要式行為であり、したがって、その子は15歳に達した後でも、出生届を養子縁組届けとして追認できる余地はない。
● 虚偽の認知届の養子縁組への転換の可否
認知の届出が虚偽のため無効である場合には、認知者が被認知者を自己の養子とすることを意図し、その後、被認知者の法定代理人と婚姻した事実があるとしても、認知届をもって養子縁組とみなすことはできない。
�ぁ�成年後見人の縁組
成年後見人が縁組（成年被後見人を養親とする縁組及び成年被後見人を養子とする縁組）をするには、成年後見人の同意を得ることを要しない。
�ァ�詐欺・強迫による縁組の効力
詐欺又は強迫によって縁組の意思表示をした当事者は、家庭裁判所に縁組の取消しを請求することができる。ただし、詐欺を発見し、もしくは強迫を免れた後6ヶ月を経過したとき、又は追認をしたときは、取消権が消滅する。
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